Art. 609-bis
(Violenza sessuale)
Chiunque compie atti sessuali su di una persona ovvero li fa compiere o subire alla stessa senza il consenso valido ed attuale di quest’ultima è punito con la reclusione da 6 a 12 anni.
Il consenso, espresso o presunto, non è mai valido quando l’agente fa uso della forza fisica, limita anche temporaneamente la libertà di movimento della persona o minaccia un fatto ingiusto alla stessa, se non con le modalità e nei limiti precedentemente e specificamente concordati fra le parti, ovvero quando la costringe abusando della sua qualità o dei suoi poteri, si sostituisce fisicamente ad altra persona o simula di possedere qualità che farebbero perdere la connotazione di sessuale all’atto, né, fatto salvo quanto previsto in relazione alla minore età, quando la persona si trova in stato di non imputabilità ai sensi del libro primo, titolo quarto, capo primo di questo codice.
Fuori dai casi di cui al secondo comma il consenso si presume solo quando atti della medesima tipologia sono stati lecitamente posti in essere tra le parti in periodo non remoto o, per le circostanze di tempo, spazio e interazione, la persona può ragionevolmente rappresentarsi la possibilità che possano esserlo, salvo che non abbia chiaramente escluso ovvero revocato il consenso. Il consenso non può mai presumersi quando, per le proprie condizioni fisiche o psichiche, anche momentanee, la persona non è materialmente in grado di escluderlo ovvero revocarlo.
Nei casi di minore gravità la pena è ridotta fino a due terzi.
La regola generale è che qualsiasi atto sessuale deve avvenire con il consenso di entrambe le parti coinvolte: questo principio (sacrosanto) deriva direttamente dalla Convenzione di Istanbul. Il consenso deve esistere prima del compimento dell’atto e deve permanere fino a che lo stesso non sia completato.
Vi sono situazioni (disciplinate puntualmente dal secondo comma) in cui il consenso non può mai essere valido, nemmeno se espresso, e questo perché sono situazioni nelle quali una sua eventuale manifestazione non potrebbe mai essere libera: si tratta – con qualche puntualizzazione – dei casi che l’attuale disciplina riconduce all’ambito della costrizione o della induzione. In particolare:
- uso della forza fisica o limitazione della libertà di movimento
- minaccia di un fatto ingiusto
- costrizione con abuso di qualità o poteri
- sostituzione di persona
- simulazione di qualità che renderebbero non sessuale l’atto (è il classico caso di chi si finge medico per compiere o far compiere atti che, se fossero stati considerati di natura sessuale, non sarebbero stati accettati)
- incapacità di intendere e di volere (rappresentata come non imputabilità)
Il terzo comma individua invece le situazioni nelle quali il consenso dell’altra parte può essere presunto:
- l’aver già compiuto in passato lecitamente atti dello stesso genere: è il caso delle coppie stabili, per le quali non si può ragionevolmente pretendere che il consenso venga rinnovato puntualmente ed espressamente ogni volta
- l’essere l’atto ragionevolmente prevedibile in quel tempo, in quel luogo ed in funzione dell’interazione che sta avvenendo: non si può sensatamente pretendere un consenso esplicito preventivo per baciare il ragazzo o la ragazza al primo appuntamento
Tuttavia la presunzione non è assoluta e non fornisce un diritto irrevocabile al compimento dell’atto; vi sono anzi delle condizioni ben precise affinché il consenso si possa lecitamente presumere:
- Non ci si deve trovare in uno dei casi in cui il consenso non è mai valido (violenza, minaccia, abuso di posizione, sostituzione di persona, incapacità)
- L’altra persona non deve avere escluso o revocato chiaramente il consenso: pur trovandosi in coppia, se uno dei due ha chiaramente manifestato la volontà di non compiere o subire l’atto allora l’atto non deve essere posto in essere (o, se l’atto è già in corso, deve essere interrotto)
- L’altra persona si deve trovare nelle condizioni psico-fisiche di opporre liberamente un rifiuto: non si può presumere il consenso di una persona che dorme o che è a tal punto ubriaca da non reggersi in piedi